A Cura di Federico Manfredi e Rebecca Pala
La digitalizzazione dei processi produttivi ha avuto un notevole impatto sull’organizzazione dell’attività lavorativa, ora fondata su un’articolazione sempre più flessibile dei luoghi e dei tempi di lavoro. In tale nuovo contesto di lavoro il datore non ha sempre il controllo diretto della postazione lavorativa né tanto meno del comportamento del lavoratore. Conseguentemente, il sempre maggiore ricorso al lavoro agile ha imposto un nuovo disegno degli obblighi in tema di salute e sicurezza.
Come noto, la tutela della sicurezza è disciplinata dal D.lgs. n. 81 del 2008, che all’art. 3, comma 10, predispone la disciplina prevenzionistica per i lavoratori che svolgono l’attività lavorativa continuativamente a distanza, non estendendo l’intero corpo normativo, contenuto nel decreto, ma prevedendo un regime speciale meno oneroso per il datore di lavoro.
In primo luogo, nella suddetta disposizione sono richiamate le norme, contenute nel Titolo VII: pertanto al lavoro distanza si applicano le regole relative all’uso dei videoterminali, all’assetto del luogo di lavoro nonché all’individuazione e valutazione dei rischi specifici con particolare riguardo per quelli di natura fisica e mentale, quali ipotetiche conseguenze dannose per il dipendente. In secondo luogo, il dipendente è sottoposto alla sorveglianza sanitaria, la quale prevede tra l’altro controlli medici periodici. Quanto agli obblighi di natura informativa e formativa, il datore di lavoro deve garantire un’adeguata conoscenza circa le misure da applicare al luogo, adibito a postazione di lavoro. I dipendenti devono essere altresì informati circa le politiche aziendali in materia di sicurezza e salute sul lavoro, regole alle quali il lavoratore deve attenersi.
Quanto alla disciplina specifica del lavoro agile, questa è contenuta nella L. n. 81 del 2017, attraverso un impianto normativo piuttosto scarno. In particolare, l’art. 18 della citata Legge si limita ad individuare il datore di lavoro come soggetto responsabile della sicurezza nonché del buon funzionamento degli strumenti tecnologici, di cui dispone il lavoratore per lo svolgimento della prestazione in modalità agile.
Il successivo art. 22 disciplina la tutela della sicurezza nelle prestazioni, rese in modalità Smart working: il datore deve fornire annualmente sia al lavoratore sia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza un’informativa, in cui sono individuati i rischi generali e specifici connessi alla modalità agile di lavoro. Tale disposizione deve coordinarsi con il più ampio obbligo di formazione e informazione che grava sul datore. Invece, l’art. 23 L. n. 81 del 2017, in attuazione del principio di parità di trattamento economico e giuridico tra lavoratore in azienda e lavoratore agile, estende anche a quest’ultimo la tutela predisposta contro gli infortuni e le malattie professionali, includendo quindi le attività lavorative svolte al di fuori dei locali aziendali. In aggiunta, il lavoratore agile è tutelato anche in caso di infortunio in itinere.
Da canto suo, il dipendente deve in ogni caso rispettare le direttive aziendali, riferite ora all’uso degli strumenti forniti ora ai tempi di riposo, e collaborare all’attuazione delle misure di sicurezza predisposte in prevenzione dei rischi connessi all’attività lavorativa. L’obbligo di cooperazione si attua innanzitutto mediante la scelta di una postazione fisica di lavoro che risponda alle esigenze di sicurezza e riservatezza. La violazione di tale obbligo, oltre che assumere rilevanza disciplinare, potrebbe altresì avere come effetto la limitazione della responsabilità del datore di lavoro.
Venendo ora alla disciplina dell’infortunio sul lavoro occorso in modalità di smart working, la circolare n. 48 del 2017 dell’Inail ha chiarito alcuni dubbi circa la tutela predisposta per gli infortuni in situazione di lavoro agile, fissando due importanti limiti.
Primo limite concerne l’obbligo di tutela in capo al datore. Infatti, trovando tale responsabilità fondamento nel fatto che gli strumenti sono forniti dal datore, ne consegue che il datore non risponderà dell’infortunio, nel solo caso in cui dimostri che il lavoratore si sia servito di strumenti tecnologici, non forniti dal datore od abbia usato in modo improprio gli stessi.
Secondo limite individuato dall’Inail concerne il noto fenomeno del c.d. rischio elettivo, a cui il lavoratore deliberatamente si espone, senza nesso causale alcuno con la prestazione lavorativa. Nel caso del lavoro agile, per quanto evidente, aumenta la possibilità di opporre tale eccezione, in quanto il datore non ha un controllo diretto sulla postazione, prescelta dal dipendente. Ulteriori dubbi interpretativi sorgono circa la tutela dell’infortunio in itinere.
Il tema della tutela della sicurezza e della salute nell’ambito del lavoro agile, ad oggi al centro del dibattito dottrinale, non è ancora approdato al vaglio della giurisprudenza di legittimità, non riscontrandosi allo stato pronunce sul punto. Tuttavia, in coerenza con i principi già espressi dalla citata circolare Inail, potrebbe offrire numerosi spunti di riflessione la recente sentenza della Cassazione 8 novembre 2021, n. 32473, i cui principi ben potrebbero applicarsi per analogia ad un ipotetico infortunio in smart working.
La vicenda in questione riguarda un infortunio occorso nel rientro da una breve pausa caffè in luogo pubblico, fuori dai locali datoriali. In tale caso i giudici di legittimità hanno escluso l'indennizzabilità dell'infortunio subito, motivando che la dipendente, decidendo in totale autonomia di allontanarsi dal luogo di lavoro, per recarsi a consumare la pausa in un luogo pubblico, si era esposta volontariamente ad un rischio non connesso all’attività di lavoro, stante un bisogno certamente rinviabile e non necessario di sospendere la prestazione lavorativa. In tale breve tragitto è stato escluso il nesso eziologico con l’attività di lavoro, ritenendo che la dipendente si sia sottoposta ad un rischio elettivo, in quanto la pausa caffè non era in alcun modo un’attività connesso od occasionata dalla prestazione lavorativa, per di più con modalità di tempo e di luogo non coincidenti con gli orari e le prestazioni dovute dal dipendente.
Le medesime argomentazioni potrebbero essere utilmente applicabili al contesto del lavoro in modalità Smart working. Infatti, molte delle “micro occasioni” di infortunio in smart working sarebbero ben assimilabili al presente caso, trattandosi di brevi pause, o piccoli infortuni domestici, di dubbia eziologia professionale proprio per la coesistenza nel medesimo ambiente della vita professionale e della vita privata del dipendente. Ma, anche nel contesto de lavoro da remoto, resta indispensabile che l’incidente scaturisca per causa di lavoro, dovendosi quindi ravvisare il carattere di professionalità del rischio, perché sia consentito l’accesso alla specifica prevenzionistica.
Dunque, come sottolineato dalla pronuncia citata, il nesso eziologico con l’attività di lavoro, presupposto quindi dell’operatività della tutela prevenzionistica, sarebbe ravvisabile solo in presenza di un’attività intrinsecamente lavorativa, con modalità di tempo e di luogo coincidenti con le mansioni e le direttive ricevute dal dipendente infortunato. Diversamente in presenza di eventi morbosi estranei alle finalità produttive, in quanto diretti a soddisfare bisogni strettamente personali, l’infortunio anche se occorso durante l’orario di lavoro o comunque contestualmente alla prestazione lavorativa stessa, rimane un rischio elettivo non indennizzabile dall’Inail, né risarcibile dal datore di lavoro.
In conclusione, in un’inedita situazione di assenza di pronunce giurisprudenziali puntuali nonché di interventi normativi di riforma, la contrattazione di settore sembra essere in grado di sopperire alle lacune, assumendo un ruolo integrativo rispetto alle diverse esigenze di tutela. La convezione con le parti sociali potrebbe utilmente regolamentare le modalità di esecuzione dell’attività lavorativa all’esterno dell’azienda, e quindi dal controllo diretto del datore, definendo innanzitutto i confini spazio-temporali entro i quali il dipendente deve collocare la postazione di lavoro, per adempiere alla prestazione. Ciò, consentirebbe una più agile valutazione di eventuali episodi infortunistici, tale da isolare il più possibile il cosiddetto “rischio elettivo”, unica ipotesi che determina il venir meno della responsabilità del datore.
