A cura di Federico Manfredi e Rebecca Pala.
Lo smartworking si è palesato come una rivoluzione nelle modalità di esecuzione e di gestione del rapporto di lavoro, destinata a stabilizzarsi sul piano economico e – conseguentemente – anche su quello giuridico.
La differenza sul piano organizzativo-aziendale, rispetto a quanto sperimentato con la precedente “dimensione emergenziale”, è evidente, dovendosi nell’attuale contesto, non più temporaneamente ovviare restrizioni sanitarie di varia portata, bensì implementare stabilmente una vera e propria nuova modalità di svolgimento della prestazione lavorativa.
Le ricadute sull’organizzazione del lavoro in azienda hanno, dunque, tutt’altra e più stabile portata. E, come intuibile, la posta in gioco investe pienamente anche l’impiego degli strumenti di controllo a distanza, i quali nel presente contesto trovano un inedito ruolo di sostegno all’organizzazione del lavoro da remoto prim’anche che all’esercizio del potere di controllo datoriale.
Negli ultimi anni l’evoluzione tecnologica ha reso necessaria la definizione di nuovi limiti applicabili al potere datoriale di controllo, il quale viene effettuato mediante impianti e dispositivi che si interpongono tra il lavoratore e il datore di lavoro.
È in quest’ambito che la riforma del Jobs Act, con il D. Lgs. 151/2015 ha modificato l’articolo 4 dello Statuto dei Lavoratori relativo ai controlli a distanza.
Innanzitutto, occorre premettere che la norma si applica a tutti i datori di lavoro, privati e pubblici, che possono predisporre impianti per presidiare l’attività lavorativa, svolta dai dipendenti. I lavoratori interessati sono tutti subordinati, inclusi i dirigenti, sottoposti a suddetto controllo.
La formulazione dell’articolo introduce due regimi. Un primo regime attiene ai sistemi audiovisivi nonché ad altri strumenti, da cui derivi anche la possibilità di controllo a distanza dei lavoratori. Un secondo regime ha ad oggetto, invece, i dispostivi utilizzati dal dipendente per rendere la prestazione lavorativa.
Gli impianti, di cui alla prima categoria, possono essere legittimamente installati dal datore, qualora ricorrano esigenze organizzative, produttive, per la sicurezza del lavoro e, come nuova causale, per la tutela del patrimonio aziendale. Inoltre è necessaria la stipulazione di un accordo collettivo, stipulato dalla rappresentanza unitaria o dalla rappresentanza sindacale aziendale. Qualora si tratti di un’impresa con più unità produttive, ubicate in diverse province della stessa regione, ovvero in più regioni, l’intesa può essere definita dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul territorio nazionale. Nel caso in cui l’accordo non sia raggiunto, o per assenza di RSU/RSA o per intenzioni non convergenti delle parti, l’installazione degli impianti deve essere autorizzata dall’Ispettorato del Lavoro, territorialmente competente, o nell’ipotesi in cui l’impresa sia plurilocalizzata in sedi di diversa competenza territoriale, dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro.
Quanto agli strumenti usati dal dipendente per svolgere la prestazione, il datore non è soggetto alla preventiva negoziazione di un’intesa sindacale o autorizzazione amministrativa. Pertanto, esperiti gli obblighi di natura informativa relativi al trattamento personali del lavoratore acquisiti, le suddette informazioni possono essere utilizzate per ogni finalità connessa al rapporto di lavoro. È opportuno precisare che non è richiesto il consenso del lavoratore per l’impiego dei dati, ma è sufficiente che il dipendente riceva una comunicazione - riconducibile al potere direttivo del datore - circa le policy aziendali, relative alle modalità d’uso degli strumenti di controllo a distanza oppure contenenti le prescrizioni a cui il lavoratore deve attenersi nell’uso degli strumenti lavorativi.
L’utilizzabilità del dato è infatti subordinata al rispetto degli obblighi di cui al Codice Privacy, il D. Lgs. 196/2003. La sottoposizione alla normativa consente quindi al lavoratore di rivendicare la tutela alla riservatezza ed anche di esercitare tutte le prerogative previste, in ordine alle modalità di accesso, alla trasparenza, all’accuratezza e alla conservazione nel tempo dei dati personali.
È, dunque, evidente quanto sia importante comprendere quali siano i criteri distintivi dei dispostivi, tali da far rientrare ciascuno di essi nel primo o nel secondo regime. Da entrambe le tipologie di strumenti, infatti, è possibile monitorare in via diretta o differita l’attività del lavoratore.
Lo strumento di controllo, disciplinato al primo comma dell’art. 4 St. LAv., si presenta come una tecnologia, installata dal datore, con il solo obiettivo di effettuare un controllo sulla prestazione lavorativa; il dipendete ricopre quindi una posizione passiva, nella quale si limita a subire tale controllo. Invece, lo strumento di lavoro, di cui al secondo comma dell’art. 4 St. Lav., è presente nella disponibilità operativa del dipendente e da questi è impiegato nell’adempimento della prestazione lavorativa. Tale strumento contiene una funzionalità intrinseca ed ineliminabile di sorveglianza indiretta e successiva raccolta di dati, anche personali, del lavoratore. Sono sottoposti al medesimo regime anche gli strumenti impiegati per la registrazione delle presenze e degli accessi ai luoghi di lavoro.
Infine, ha assunto recentemente rilevanza la fattispecie relativa ai dispositivi di proprietà del lavoratore, sui quali viene applicato un programma di proprietà del datore, per accedere alle reti informatiche di quest’ultimo. In tale caso lo stesso strumento presenta dati sensibili, appartenenti alla sfera privata del dipendente, e dati riferiti all’attività lavorativa. Posto che l’articolo 4 dello Statuto non prevede distinzioni in ordine alla proprietà dello strumento, ne consegue che vi è la possibilità che venga in alcuni casi considerato come “strumento di lavoro” anche l’applicativo installato dal datore, purché vi sia il consenso del lavoratore (in quanto proprietario del dispositivo) e purché questo sia funzionale allo svolgimento della prestazione. Data la delicatezza della situazione in parola il datore dovrebbe comunque procedere ai controlli, adottando accorgimenti specifici al fine di assicurare che il monitoraggio effettuato anche ai sensi di quanto disposto dall’art. 88 GDPR.
Un tema a sé è da ultimo rappresentato dai cosiddetti controlli “difensivi”. L’introduzione della tutela del patrimonio aziendale, tra le causali che legittimano l’installazione degli strumenti di controllo, interviene in materia di controlli difensivi. Si tratta di una categoria di controlli di matrice giurisprudenziale, finalizzata al bilanciamento della protezione della dignità e della riservatezza del lavoratore con l’esigenza di autotutela del datore contro le condotte illecite, poste in essere dal dipendente.
La più recente giurisprudenza sul punto distingue tra controlli difensivi “in senso lato” e controlli difensivi “in senso stretto”.
La prima tipologia comprende i controlli a difesa del patrimonio aziendale nei confronti di tutti i dipendenti, necessariamente effettuati nel rispetto dell’articolo 4 dello Statuto, con la conseguenza che l’inosservanza delle prescrizioni rende illegittimo il controllo ed inutilizzabile il dato. I controlli difensivi in senso stretto, invece, si pongono oltre l’ambito applicativo della norma in rilievo. Affinché tale ultimo controllo sia legittimo, è necessario che sia mirato ed effettuato ex post, qualora il datore di lavoro abbia fondato sospetto di un comportamento illecito di uno o più lavoratori.
