Il punto su: la clausola di prelazione statutaria, non impedisce il change of control di uno dei soci
A cura di Vittorio Provera
Nelle società di capitali, soprattutto di medie dimensioni, uno degli interessi dei detentori delle partecipazioni è di garantire una omogeneità nella compagine sociale della stessa ed un equilibrio nei rapporti tra i soci. Detto interesse è normalmente perseguito attraverso la previsione, in ambito statutario, di una clausola di prelazione in favore dei soci esistenti nel caso di cessione delle partecipazioni azionarie messe in vendita da altri soci. Si tratta di uno strumento che limita in qualche modo il principio generale della libera circolazione delle partecipazioni sociali, principio indirettamente riaffermato anche dall’art. 2355-bis del codice civile. In base a detta norma, è possibile sottoporre a particolari condizioni il trasferimento delle azioni, pur essendo previsto un limite temporale di cinque anni per l’operatività di clausole che vietino detto trasferimento.
In questo contesto si inquadra una decisione del Tribunale di Roma – sezione specializzata delle imprese, del 9 maggio 2017 - emessa ad esito di un procedimento d’urgenza promosso da un’azienda ( che chiameremo Alfa) che deteneva una partecipazione azionaria nel capitale sociale di una società per azioni ( che identificheremo come Beta) operante nel settore dell’autotrasporto per conto proprio e/o di terzi.
Alfa lamentava che, nel frattempo, era intervenuto un contratto di cessione dell’intero capitale sociale di altra società che deteneva anch’essa una quota di azioni - peraltro rilevante - nella società Beta. Detta cessione sarebbe avvenuta in favore di una azienda concorrente di Beta, in quanto operante anch’essa nel settore dei trasporti e spedizioni.
Con tale operazione, secondo Alfa, sarebbe stata posta in essere la violazione di una clausola di prelazione contenuta nello statuto sociale di Beta, che aveva espressamente il fine di tutelare gli interessi dei soci all’omogeneità della compagine sociale, alla coesione dei soci ed all’equilibrio dei rapporti tra gli stessi.
Tale clausola prevedeva, nel caso di vendita o di cessione di tutto o parte delle azioni di Beta in capo ad un socio, l’obbligo di quest’ ultimo di darne comunicazione agli altri detentori di partecipazioni della S.p.a., in modo che potessero esercitare il diritto di prelazione per l’acquisto delle stesse, facendo pervenire all’offerente la dichiarazione dell’esercizio della prelazione non oltre il termine di quaranta giorni. La violazione della clausola di prelazione avrebbe inibito al nuovo acquirente il diritto di essere iscritto come socio di Beta, all’esercizio del voto ed alla futura vendita delle azioni così acquistate, con effetto verso la società.
Secondo l’impostazione della parte attrice, la clausola si sarebbe dovuta applicare non solo all’ipotesi di trasferimento della partecipazione nella società Beta da parte di uno dei soci di quest’ultima, ma anche all’ipotesi – indiretta – di atti che determinano il mutamento del controllo del socio (società o gruppo societario) titolare delle azioni di Beta, in quanto elusivo del patto di prelazione tra i soci di Beta e delle sue finalità. Tale situazione si sarebbe verificata nel caso di specie, posto che era intervenuta la cessione dell’intero capitale sociale del soggetto che deteneva la partecipazione in Beta, operando una vera e propria change of control del predetto socio, peraltro a favore di azienda concorrente di Beta medesima.
Il Tribunale non ha tuttavia condiviso l’interpretazione della clausola offerta dalla ricorrente, partendo dalla conferma dell’esistenza di un principio generale di libera circolazione delle partecipazioni sociali.
In questo contesto, come ammette lo stesso codice, vi è la possibilità di prevedere a livello statutario delle clausole che limitino contrattualmente la libera circolazione delle azioni, bilanciando due diverse esigenze: “quella di chi è intenzionato a cedere la propria partecipazione e, dunque, a realizzare e l’investimento; e quella degli altri soci interessati ad evitare una vicenda, ossia l’ingresso in società di soggetti terzi, che può alterare un equilibrio dei rapporti personali”. Tale è la giustificazione delle clausole che introducono il diritto di preferenza degli altri soci rispetto al terzo potenziale acquirente a parità di condizione.
La previsione di un possibile utilizzo dello strumento di disciplina statutaria impone, tuttavia, la necessità di effettuare una attenta interpretazione delle clausole di prelazione, che tendenzialmente deve essere restrittiva, poiché dette clausole introducono limitazioni al già esposto principio di libera trasferibilità e circolazione delle partecipazioni.
Operando dunque una disamina della disciplina statutaria specifica, il Tribunale asserisce che nell’ipotesi di change of control di uno dei soci della partecipata viene a mancare lo stesso presupposto per l’operatività della clausola di prelazione, costituita dal trasferimento delle azioni di quest’ultima. Infatti, in questo caso manca il trasferimento delle azioni, “rimanendo immutato il soggetto-persona giuridica, cui è attribuito il diritto di proprietà sulle azioni”.
Peraltro è dirimente il fatto che la disciplina statutaria vincola solo il soggetto che detiene la proprietà delle azioni ( nella specie di Beta) e non coloro che detengono la proprietà delle quote del predetto soggetto. La decisione del Tribunale è condivisibile e pone l’attenzione sulla necessità che il fenomeno relativo all’eventuale mutamento del controllo del socio debba essere affrontato attraverso rimedi e strumenti alternativi (di cui si fa cenno peraltro nella decisione in esame) quali ad esempio: l’introduzione di patti parasociali che coinvolgano i soci di controllo delle società; la previsione di clausole di put e call; la previsione di diritti di recesso degli altri soci, nel caso muti il controllo della proprietà di uno dei soci; o l’introduzione del fatto come giusta casa di esclusione da una società a responsabilità limitata.
